La Cassazione del 22.1.2015 n. 1186 ha affermato che nel corso del processo è possibile modificare la domanda di risarcimento del danno in forma specifica con un domanda di risarcimento del danno per equivalente (non applicandosi le preclusioni processuali) in quanto si è in presenza di una semplice riduzione dell'originaria domanda di risarcimento in forma specifica (o comunque si è in presenza di una diversa modalità attuativa del diritto fatto valere)

Lo studio del risarcimento del danno è complesso perchè è composto da vari fattori o elemento: il soggetto danneggiato o il soggetto danneggiante: (che può essere un professionista, professionista, o anche la pubblica amministrazione) l'evento che ha causato il danno, un appalto, una vendita, una locazione, la circolazione stradale o la violazione della privacy , la mancata restituzione di un immobile, ed infine il danno in concreto risarcibile.
Nell'esecuzione di opere oggetto di un contratto di appalto (ma in generale nell'esecuzione di ogni attività) capita che il risultato non sia conforme alle aspettative, questo può dipendere da incidenti non imputabili a nessuno durante l'esecuzione dell'opera, ma può anche dipendere da errori nell'esecuzione dei lavori.
Quanto il risultato dell'opera non è conforme alle aspettative, nel contratto di appalto il committente (che può essere una persona fisica, una persona giuridica o anche un condominio) ha a sua disposizione sostanzialmente due strade, chiedere che l'opera sia eseguita a regola d'arte (cioè che l'appaltatore corregga gli errori dell'opera a sue spese) si tratta del c.d. esatto adempimento (risarcimento in forma specifica) oppure può chiedere una somma di denaro che corrisponde al valore delle opere che dovranno essere eseguite per correggere gli errori dell'opera viziata (risarcimento per equivalente).
La scelta tra le due opzioni è lasciata alla discrezionalità del committente, nel senso che il committente è libero di scegliere quale delle due strade seguire. Infatti, la scelta dipende da alcuni fattori soggettivi, basta pensare che se il committente ha perso la fiducia nell'appaltatore non chiederà l'adempimento in forma specifica, ma preferirà affidarsi ad un altro appaltatore, mentre, se il committente potrebbe chiedere allo stesso appaltatore di eseguire l'opera a regola d'arte se, ad esempio, per le caratteristiche dell'opera nessun'altro sarebbe in grado die seguirla oppure sarebbe troppo dispendioso trovare un altro appaltatore con le medesime competenze.
Apparentemente le due strade (risarcimento in forma specifica e per equivalente) hanno ad oggetto due prestazioni completamente diverse: nell'esecuzione in forma specifica, l'appaltatore dovrà (ri)eseguire l'opera a regola d'arte (di fatto si tratta di un adempimento, cioè il committente riceverà quanto previsto dal contratto), mentre, nel risarcimento per equivalente il committente non riceverà quando indicato nel contratto, ma riceverà una diversa prestazione (in denaro) che dovrebbe "sostituire" (in modo equivalente) l'originaria prestazione indicata nel contratto.
Anche se i due rimedi hanno oggetto concreto diverso, occorre valutare se possono avere un substrato comune o addirittura essere l'una un minus rispetto all'altra. Il motivo di questa indagine non è solo classificatorio, ma dalla soluzione data al quesito dipende anche al risposta se nel corso del processo civile (costellato di preclusioni e decadenze) è possibile chiedere il risarcimento in forma specifica e poi mutare la domanda e chiedere il risarcimento per equivalente.
Per rispondere alla domanda relativa al rapporto tra risarcimento per equivalente e in forma specifica si può osservare che sia il risarcimento per equivalente , sia il risarcimento in forma specifica costituiscono entrambi una reintegrazione del patrimonio del creditore (committente), anche se questa reintegrazione è conseguita in modo (o con modalità diverse).
Infatti, il risarcimento del danno per equivalente costituisce una reintegrazione del patrimonio del creditore, che si realizza mediante l'attribuzione al creditore di una somma di danaro pari al valore della cosa o del servizio oggetto della prestazione non adempiuta e, quindi, si atteggia come la forma tipica di ristoro del pregiudizio subito dal creditore per effetto dell'inadempimento del debitore,
Mentre il risarcimento in forma specifica, essendo diretto al conseguimento dell'eadem res dovuta, tende a realizzare una forma più ampia di ristoro del pregiudizio dallo stesso arrecato, dato che l'oggetto della pretesa azionata non è costituito da una somma di danaro, ma dal conseguimento, da parte del creditore danneggiato, di una prestazione del tutto analoga, nella sua specificità ed integrità, a quella cui il debitore era tenuto in base al vincolo contrattuale.
Quindi, è possibile affermare che il risarcimento del danno in forma specifica e quello per equivalente sono espressione della medesima esigenza di eliminazione del pregiudizio derivante dall'illecito e si distinguono fra loro esclusivamente per le differenti modalità di attuazione. Di conseguenza, una volta trovato il legame (o il substrato) comune tra le due strade, si può anche affermare che le distinte modalità attuative (tra esecuzione specifica e per equivalente) sono del tutto fungibili fra loro, essendo entrambe riconducibili alla comune finalità di porre riparo agli effetti negativi dell'illecito.
Questo comporta che, nell'ambito del processo, se viene chiesto il risarcimento in forma specifica, è possibile, poi, chiedere il risarcimento per equivalente in quanto si è in presenza di una mera riduzione della precedente domanda o comunque si è in presenza di una diversa modalità attuativa del diritto fatto valere ab origine con il risarcimento in forma specifica.

di Paolo Giuliano
fonte: fanpage


01/05/2015