L’IMPORTANZA DELLA MEDIAZIONE A SEGUITO DEL DECRETO 28/2010
Cos’è la mediazione
Nella definizione di mediazione si sottolinea come la sua prima finalità sia quella di dare assistenza alle parti nella ricerca di una composizione non giudiziale di una controversia. Per il mediatore rilevano la volontà delle parti ed i reali interessi delle parti stesse, anche se nella sua attività deve osservare le norme imperative e di ordine pubblico. Per tale ragione il mediatore non può imporre una soluzione in termini vincolanti senza l’accordo delle parti; non a caso si sottolinea che uno dei vantaggi della mediazione è il raggiungimento di accordi che proprio perchè voluti saranno tendenzialmente rispettati “tra le parti”.
Si ricorda che possono essere oggetto di mediazione solo le controversie in materia di diritti disponibili. La mediazione è un “procedimento stragiudiziale”.
L’organismo di mediazione è invece l’ente pubblico o privato, presso il quale può svolgersi il procedimento di mediazione.
La mediazione è diversa dall'arbitrato
Riguarda l'ambito negoziale, mentre l'arbitrato, che pure costituisce una forma di risoluzione della controversia alternativa al processo, riveste carattere contenzioso e prevede la pronuncia del lodo, che è vincolante e determina un soccombente ed un vincitore rispetto alla controversia.
La mediazione è diversa dall'arbitraggio
L'arbitraggio previsto è finalizzato a dirimere le vertenze e corrisponde all'ipotesi in cui la volontà dell'arbitratore concorre a integrare la volontà delle parti che non sono riuscite a raggiungere l'accordo. Nell'arbitraggio non si ha dunque nè conciliazione, perchè l'accordo delle parti manca, nè giudizio arbitrale in quanto non vi è alcun lodo che dirima la controversia.
La mediazione è diversa dalle procedure di negoziazione, di reclamo
Va, infine, precisato come la mediazione non sia una procedura di negoziazione volontaria e paritetica, nè una di quelle procedure di reclamo previste dalle varie carte dei servizi; il ricorso a queste ultime viene fatto salvo dal decreto legislativo 28/2010, con una clausola di salvaguardia che deve intendersi operante anche sul piano della distinzione concettuale degli istituti.
La natura giuridica della mediazione
L'attività che il mediatore compie è riconducibile a un incarico ricevuto dalle parti. Il mediatore non ha alcuna funzione giurisdizionale, in quanto non emana alcuna decisione su diritti soggettivi - a differenza dell'arbitro - si limita a condurre le parti alla composizione della vertenza che avviene esclusivamente in virtù dell'incontro delle rispettive volontà. Le parti conciliandosi senza dubbio concludono un negozio che, secondo alcuni avrebbe natura transattiva, secondo altri sarebbe un negozio atipico che realizza interessi meritevoli di tutela.
Gli obblighi informativi per gli avvocati
All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato e' tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal decreto 28/2010 e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto.
In caso di violazione degli obblighi d’informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito è annullabile. La forma scritta è richiesta “ad probationem”. La Relazione Ministeriale precisa che si tratta di un vizio che non si riverbera sulla validità della procura, in linea con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità (Cass. 8388/1997). Secondo la Suprema Corte, infatti, “la procura alle liti, come atto interamente disciplinato dalla legge processuale, è insensibile alla sorte del contratto di patrocinio la cui invalidità non toglie quindi al difensore lo ius postulandi attribuito con la procura.”
In tal modo si è evitato di prevedere un’improcedibilità della domanda medesima, che sarebbe andata a danno della stessa parte a favore della quale è introdotta la previsione. In aggiunta e a garanzia dell’obbligo informativo, si è previsto che il giudice informerà la parte non avvisata dall’avvocato della possibilità di avvalersi della mediazione.
Quali sono le conseguenze dell’annullabilità?
Sotto un profilo pratico la norma pare di impatto limitato, soprattutto ove si osservi che l’esecuzione del contratto ad opera della parte, resa edotta, dal giudice in prima udienza, del motivo di annullabilità, dovrebbe condurre alla ratifica del contratto, pur nato invalido, in applicazione della regola generale di cui all’art. 1444, secondo comma c.c.; inoltre, l’annullabilità non può essere rilevata d’ufficio, ma solo ad opera della parte che vi ha interesse, garantendosi così la stabilità del rapporto processuale. Secondo la dottrina dovrebbe ritenersi comunque applicabile il regime degli articoli 2033, 2041 e 2126 cod. civ. Il documento che contiene l'informazione deve essere sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio (o meglio depositato con l’atto introduttivo).
Può essere opportuno dare menzione dell’avvenuta informativa anche in procura alle liti. 3 L’omissione dell’informativa non ha nessuna conseguenza processuale. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.
Quest’obbligo riguarda, come detto, solo nell’ipotesi di mancata allegazione della parte attrice.
Nell’informativa si dovrà dare comunicazione della facoltà di potersi avvalere e dell’obbligo di avvalersi del procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179 (Procedure di conciliazione e arbitrato presso la Consob e sistema di indennizzo), per le materie ivi regolate, nonchè del procedimento di conciliazione istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate ovviamente tali obblighi si applicano solo per le controversie in materia di diritti disponibili.

A cura dell'avvocato Mariano Caputo

04/10/2012